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正当防卫,防卫正当防卫遭遇司法困局 学者呼吁放宽标准

足球新闻 2018-10-11 18:14:17

【财新网】(实习记者 王瑞琪)山东聊城于欢“辱母杀人案”和江苏昆山于海明“反杀”事件,使得正当防卫成为广为关注的社会议题。“关于正当防卫,我们的现状是立法超前、激进,而司法却十分保守。”洪范法律与经济研究所近日举办“正当防卫的反思性检讨”研讨会,北京大学教授陈兴良在发言时作上述表示。

已经尘埃落定的于欢案,成为人们评判正当防卫制度的标杆案例。2016年4月14日,吴学占团伙以暴力讨要高利贷,在聊城冠县女老板苏银霞的工厂中对其威胁、侮辱,苏银霞之子于欢在反抗中用刀捅刺,造成讨债者杜志浩死亡,另有两人重伤。此后,聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑,这一判决令举国哗然。2017年6月23日,山东省高级法院二审认定于欢构成防卫过当,改判有期徒刑五年。(详见2017年第13期财新周刊:“冠县血案的金融江湖”;财新网:“于欢案二审改判五年构成防卫过当”)

陈兴良在研讨会上表示,该案的最终结果仍显保守,于欢的行为属于正当防卫,不构成过当,应当不负刑事责任。这一观点得到清华大学教授周光权的认同。但参与讨论的中国社会科学院法学所研究员刘仁文则认为,于欢的防卫行径可以认定,但应当属于防卫过当。

2018年8月27日发生的昆山于海明“反杀”事件,也引发社会关注。8月27日晚9点半,刘海龙开轿车在昆山一路口向右强闯非机动车道,与骑电动车的于海明险些碰撞,双方发生争执。刘海龙下车后先是推搡、踢打于海明,接着从车中拿出一把砍刀砍向于海明。之后剧情反转,刘海龙的砍刀不慎甩脱,于海明抢到砍刀并反击,向刘海龙连砍数刀,冲突导致刘海龙经抢救无效死亡。9月1日江苏昆山警方发布通报,认定于海明的行为属于正当防卫,不负刑事责任。(详见财新网:“昆山警方:于海明属正当防卫不负刑责”)

9月18日,最高法院发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划(2018-2023)》。其中提出,要在司法解释中大力弘扬正义、友善、互助的社会主义核心价值和道德要求,适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准,鼓励正当防卫,保护见义勇为者的合法权益。不过陈兴良认为:“出台司法解释恐难以解决目前实践中正当防卫认定的困境。”

立法激进,司法保守

1997年修订的《刑法》第20条第1款规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任;第2款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。第3款规定了无过当防卫,即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

陈兴良认为,从制度设计的意图上来看,立法者是以鼓励正当防卫为主。他表示,《刑法》第20条第1款的规定,不仅将正当防卫与公民自身的自然权利与社会权利联系在一起,更上升至国家、公共利益的高度。此外,第2款厘清了正当防卫与防卫过当的边界,即只有在行为与结果均过当的情况下,才可认定为是防卫过当。第3款则进一步赋予了公民在遭遇暴力事件时宽泛的自卫权,免予追究防卫暴力犯罪者的刑事责任。“这一条的有关规定,我认为在世界范围内都是很超前、很激进的。”

尽管立法上给正当防卫予以了宽泛的空间,但在司法实践中,对认定正当防卫的认定则一直被虚置。周光权认为,这与中国的司法理念不无关系。“长期以来,司法机关将带有防卫性质的案件当作纠纷来解决,常带着摆平纠纷、维护社会稳定的心态,并秉承‘死者为大’的理念,因此鲜有认定正当防卫的案例出现。”

学者们在研讨会指出了司法机关存在的三类认定偏差。其一是关于防卫起因的理解。陈兴良认为,司法机关常将针对不法侵害的防卫与互殴混为一谈,因为这二者在外观上看起来相似,都是“你打我,我打你”,因此司法机关往往仅从外表上判断,没有考虑到案件的性质和动机。如何分辨互殴和防卫?陈兴良认为,互殴行为在事先就具有殴斗的约定和意图,从这一点出发,即可分辨互殴和防卫。

陈兴良还表示,《刑法》第20条第3款将免责行为限定为遭到暴力侵害,对侵犯名誉、人身自由等非暴力性侵害的防卫并未作出说明。周光权以陷入传销窝点遭到拘禁的案件为例分析说,传销组织将身陷其中的人非法拘禁,侵犯的是人身自由而非生命健康权,并不构成暴力侵害。但遭到拘禁者如果想逃离,则只能诉诸于暴力防卫,而目前此类案件中,多数连“防卫”情节都未予认定。

其二是关于防卫时间的认定。司法机关一般认定,防卫时间应与侵犯时间一致,当侵犯结束,防卫也应当结束。陈兴良认为,并非所有的暴力侵害结束,被害人就能立即结束防卫。在危机情况下,当事人不能完全客观理性判断施暴者是否完全结束了侵害行为,因此防卫时间与侵害事件可能存在偏差。比如,在昆山“反杀”案中,于海明在施暴者刘海龙结束侵害返回车上时又追杀上来,因此存在“防卫过当”的争议。“结合实际情况,应该以侵犯者是不是丧失侵犯能力、当事人是不是判断危险情况已经排除作为标准,而非时间。”陈兴良强调。

其三是防卫限度的认定。目前司法机关多秉承“唯结果论”,即只要造成了死亡,就会被认定防卫过当。“但大部分防卫案件都造成了死亡。”陈兴良表示,应当判断造成死亡结果对于当事人而言是否必要,只有当行为与结果都过当,才能认定为实际上的过当。

中国政法大学教授王涌认为,昆山“反杀”案件中,有较为清晰的视频作为证据,但正当防卫的发生地点通常较为隐蔽,对正当防卫情节的取证较为困难,在缺乏证据证明的情况下,检察院通常不敢不起诉,法院也不敢不做有罪判定。

认定标准应放宽

针对当前认定正当防卫面临的司法困境,学者们一致认为,应当适度放宽认定标准。“放宽正当防卫的认定标准,就是提高侵害者违法犯罪的成本。”陈兴良说。

在周光权看来,司法实践中应当摒弃“唯结果论”的观点,在认定事实的时候,要充分考虑当事人遭受侵害时的主观感受,以及一个第三方普通人在面对侵害时作出的反应举措。“法官不能当事后诸葛亮、马后炮,以一个客观理性的方式去思考当事人在面对侵害时做出的行为,然后认定其防卫过当。在遭遇侵害时,人是不可能作出完全客观理性的决断的。”

陈兴良还表示,出台司法解释并不能有效解决正当防卫的认定问题,因为司法解释无法概括和明确正当防卫的情节。他认为,应当适时发布指导性案例,为地方法院审判时提供参考的样本。

正当防卫的认定标准放宽以后,是否会侵犯死者的权益?陈兴良表示,放宽认定标准是指检察院决定对正方防卫的案件作出不起诉决定,或是法院作出无罪判决。如果死者家属不认同,可以通过刑事自诉或申诉的方式进行维权。

除了放宽标准,周光权还认为,应当将正当防卫的认定纳入到社会治理的范畴。政府长期习惯于“一元”治理,但目前中国社会犯罪仍然多发,治安不佳且警力不足,特别是在广大农村地区。因此,国家应当让渡一部分惩治犯罪的权力给公民,扩大行为空间,与社会合作,以此实现善治。

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